I patti parasociali
Inizialmente utilizzati quasi esclusivamente nelle realtà societarie più strutturate e nelle operazioni di investimento più rilevanti, i patti parasociali sono sempre più frequenti anche nelle società di piccola e media dimensione, non quotate e cd. “chiuse” (cioè che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), tra le quali anche le società a responsabilità limitata e le società di persone.
Si tratta di accordi che intervengono tra i soci o alcuni di essi, vincolano solo i partecipanti e – di norma – non sono opponibili alla società, la quale ne rimane estranea.
La ragione della crescita di popolarità di questo strumento risiede nella sua flessibilità e capacità di rispondere ad esigenze dei soci che, per ragioni di riservatezza o di limiti normativi, non possono trovare regolamentazione e tutela nello statuto sociale.
La finalità dei patti parasociali è quella di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società.
In quest’ottica, essi possono prevedere – e tipicamente prevedono – accordi in tema di
- esercizio del diritto di voto (cd. sindacati di voto)
Gli aderenti si possono impegnare ad una semplice consultazione reciproca prima di ogni assemblea, ma anche a votare in modo conforme a ciò che è stato preventivamente deciso dalla maggioranza – o l’unanimità – di loro in sede extra-assembleare.
L’impegno può riguardare tutte o solo alcune materie (es. nomina degli amministratori o operazioni sul capitale)
- limitazioni alla circolazione delle partecipazioni (cd. sindacati di blocco)
Gli aderenti si possono obbligare a non cedere le proprie partecipazioni – o costituire su di esse diritti in favore di terzi – per un determinato periodo di tempo (cd. lock-up), oppure concedersi reciprocamente – o concedere a favore di alcuni di loro – un diritto di prelazione o di gradimento in caso di vendita a terzi.
- esercizio di influenza dominante sulla società (cd. sindacati di gestione)
Gli aderenti si obbligano a concordare una serie di decisioni di ordine gestionale e a far in modo che le stesse siano eseguite da parte degli amministratori della società.
Sono trasversali rispetto a queste macro-categorie e si riscontrano frequentemente nella pratica:
- patti di consultazione
- impegni di finanziamento (anche a fondo perduto)
- accordi cd. di drag-along (diritto del socio di maggioranza di “trascinare” anche i soci di minoranza nell’operazione di cessione della sua partecipazione)
- accordi cd. tag-along (diritto dei soci di minoranza di “accodarsi” e cedere la propria partecipazione alle medesime condizioni concordate dal socio di maggioranza per la sua)
- call e put options
L’inadempimento del patto parasociale. Limiti della tutela obbligatoria.
Un atto compiuto in violazione dello statuto sociale è inopponibile e privo di efficacia nei confronti della società: l’assemblea non può deliberare senza il voto favorevole della maggioranza prevista nello statuto, l’acquirente della partecipazione ceduta senza rispettare il diritto di prelazione garantito statutariamente non può esercitare i diritti di socio, etc.
In altre parole, lo statuto sociale garantisce una tutela cd. reale alle regole che vi sono recepite.
Così non è per i patti parasociali, che hanno unicamente valenza obbligatoria tra le parti. La tutela degli aderenti nei confronti di quello di loro chi si rendesse inadempiente al patto è solo quella risarcitoria, mentre l’atto compiuto in violazione del patto rimane valido.
Un esempio chiarirà meglio:
A (titolare del 15% del capitale), B (titolare del 20% del capitale) e C (titolare del 25% del capitale) sono soci della società ALFA insieme a D (titolare del 40% del capitale).
I Soci, A, B e C hanno stipulato un patto parasociale che li obbliga a votare nell’assemblea di ALFA (nella quale rappresentano complessivamente la maggioranza) conformemente a quanto preventivamente di volta in volta deciso a maggioranza tra loro tre nel corso di riunioni preventive (cd. pre-assemblee). Insomma, come abbiamo visto sopra, un cd. “sindacato di voto”
Convocata l’assemblea di ALFA per la nomina dell’organo amministrativo, gli aderenti si riuniscono e, col voto favorevole di A e B (che rappresentano la maggioranza degli aderenti), decidono di votare affinché ALFA sia amministrata da un amministratore unico da nominare nella persona di A stesso.
All’assemblea, invece, il socio C – insieme al socio D – vota per la nomina a amministratore unico di D stesso, il quale viene eletto.
In tal caso, la nomina di D è valida, nonostante il voto di C costituisca inadempimento al patto parasociale e ad A e B non rimarrà che la strada del risarcimento del danno. Peraltro, nel caso esemplificato sopra, se il patto non prevedesse una penale per l’inadempimento, la prova del danno e della sua entità sarebbe problematica.
Nessun giudice potrà invalidare la nomina di D per violazione del patto parasociale e, tanto meno, obbligare C ad esprimere il suo voto coerentemente all’impegno assunto nel patto stesso.
I patti parasociali, dunque, costituiscono uno strumento evoluto e potente per garantire l’impegno dei soci (operativi e investitori) al conseguimento degli obiettivi sempre più sfidanti in un contesto economico di crescente complessità e competitività. Tuttavia, la tutela solo obbligatoria degli impegni assunti dagli aderenti costituisce un limite alla loro efficacia e rischia di disincentivarne l’utilizzo.
Un valido supporto per il superamento di questo limite e per una gestione efficiente dei patti parasociali è l’utilizzo di una società fiduciaria statica autorizzata e del relativo mandato fiduciario. Prima di affrontare questo tema, è necessario munirsi di qualche nozione sulla natura e sul funzionamento delle società fiduciarie. Quindi, una breve premessa.
Le società fiduciarie
Le società fiduciarie svolgono la propria attività legittimate dalla legge 23/11/1939 n 1966, del DM 16/1/1995 e successive modifiche e integrazioni e sono autorizzate e vigilate dal Ministero dello Sviluppo Economico.
In estrema sintesi, la società fiduciaria assume l’amministrazione di beni per conto di un soggetto terzo (il fiduciante) in virtù di un incarico (il mandato fiduciario) che disciplina gli ambiti di amministrazione da parte della fiduciaria. La gestione dei beni avviene in conformità alle istruzioni impartite dal fiduciante.
Pertanto, il fiduciante (persona fisica o giuridica) intesta alla fiduciaria taluni beni affinché questa li amministri a proprio nome, ma per esclusivo conto dello stesso fiduciante e in conformità alle sue istruzioni.
Mandato fiduciario: contenuto tipico…
Il rapporto tra fiduciante e fiduciaria è regolato da un contratto di mandato fiduciario che deve contenere:
- la descrizione dell’oggetto dell’amministrazione fiduciaria (nel caso che stiamo per esaminare, la proprietà o l’usufrutto di partecipazioni sociali)
- l’obbligo del fiduciante di fornire le istruzioni in forma scritta e i fondi necessari nell’ipotesi in cui tali istruzioni comportino l’assunzione di oneri finanziari da parte della fiduciaria
- il divieto per il fiduciante di operare direttamente a nome della fiduciaria in relazione ai beni ad essa conferiti (ad esempio effettuare o ricevere pagamenti)
- l’esplicitazione delle spese e delle commissioni relative all’incarico.
…e accordo integrativo eventuale
Ed eccoci al punto.
A fianco del mandato, le parti possono pattuire un accordo integrativo, contenente istruzioni irrevocabili alla fiduciaria, destinato a definire e vincolare- ora per allora – il comportamento che la fiduciaria dovrà tenere al verificarsi di specifiche situazioni.
L’accordo integrativo del mandato può avere contenuto variegato e adattato alle esigenze del caso concreto, ma presenta tipicamente questi contenuti:
- la clausola di collegamento al mandato fiduciario e di prevalenza rispetto alle condizioni standard di quello;
- l’individuazione di uno o più soggetti terzi nell’interesse dei quali viene stipulato l’accordo e vengono impartite le istruzioni collegate; interesse che, da quel momento, connota anche il mandato stesso;
- le istruzioni di comportamento ora per allora;
- l’irrevocabilità, ai sensi dell’art. 1723 comma 2 c.c., delle istruzioni salvo il consenso dei soggetti terzi nel cui interesse sono impartite
La gestione ad “efficacia reale” del patto parasociale
Quello riportato sopra è uno sguardo superficiale sulla figura e il funzionamento delle società fiduciarie, ma è sufficiente a rendere chiaro il ruolo decisivo che possono rivestire nella gestione di un patto parasociale.
Torniamo al caso, esemplificato prima, del sindacato di voto tra i soci della società ALFA e ipotizziamo che i tre soci aderenti A, B e C avessero intestato ciascuno le rispettive partecipazioni a una società fiduciaria, conferendo mandato e istruzioni irrevocabili, perché conferiti nell’interesse – oltre che del fiduciante – anche degli altri due aderenti.
Le istruzioni integrative dei mandati fiduciari dei soci A, B e C avrebbero potuto:
· premettere l’esistenza e il contenuto del sindacato di blocco al quale partecipano A, B e C, nel cui comune interesse sono impartite le istruzioni integrative del mandato
· prevedere l’irrevocabilità del mandato e delle istruzioni integrative senza il consenso di A, B e C
· impartire alla fiduciaria istruzioni di (nonostante eventuali successive diverse istruzioni del fiduciante):
(i) mantenere l’intestazione della partecipazione per tutta la durata del sindacato di voto e a non costituire sulla partecipazione medesima diritti che comportino l’attribuzione a terzi del diritto di voto,
(ii) in occasione di ciascuna assemblea e su ciascuna delle materie all’ordine del giorno
– se almeno due degli aderenti (cioè la maggioranza di essi) forniscano per iscritto uguale indicazione di voto, votare conformemente a tali indicazioni
– in caso contrario, astenersi.
Ecco che, in occasione dell’assemblea convocata per la nomina dell’organo amministrativo, di fronte alle indicazioni conformi di A e B, la fiduciaria avrebbe votato per la nomina di A alla carica di amministratore unico di ALFA, anche nel dissenso di C, il quale non avrebbe potuto impedirlo data l’irrevocabilità delle istruzioni integrative del mandato fiduciario.
Quella affrontata in questo contributo è solo una delle numerose funzioni di garanzia che le società fiduciarie possono svolgere nell’ambito dei rapporti societari, ma forse la più interessante nella conduzione quotidiana di tali rapporti.
